En diciembre del año 2008, Bernard Madoff, un exitoso financiero norteamericano, ex-presidente de la bolsa Nasdaq y uno de los inversionistas más activos de los últimos 50 años, fue detenido por el FBI tras confesar que su negocio era un fraude piramidal tipo esquema Ponzi gigante. En las primeras indagaciones se estimaron las pérdidas en US$50.000 millones, lo que lo convertiría en uno de los mayores fraudes de la historia.
Y el año 2010 todo el peso de la ley cayó sobre Madoff. “Es el fallo de esta corte que Bernard Madoff sea sentenciado a 150 años de prisión”, dictó el juez Denny Chin, imponiendo la pena máxima pare este tipo de delito, y continuó diciendo que “Aquí debe enviarse el mensaje de que los delitos del señor Madoff fueron extremadamente malos y que este tipo de manipulación del sistema no es sólo un delito sin sangre que ocurre en el papel, sino uno que tiene una factura enorme”.Consultado por la prensa, Jacob Frenkel, ex fiscal y abogado de la SEC, órgano de regulación bursátil estadounidense, evaluó que “al imponer la pena máxima, el juez envió un poderoso mensaje no sólo a Madoff sino a todo tipo de estafadores, de que todo el peso de la justicia se abatirá sobre quien vuelva a intentarlo”.
La inexistente legislación chilena
En nuestro país, engañar a una persona por $1.000.000 tiene la misma pena que engañar a miles por $1.000.000 millones. Es decir, si el caso Madoff hubiese ocurrido en Chile y éste se hubiese llevado para la casa los ahorros previsionales de todos los chilenos, habría terminado como Monasterio o Juan Pablo Dávila (¿se acuerdan de Monasterio y Dávila?), un año en una cárcel con todas las comodidades, después libertad vigilada, para que finalmente el manto del olvido caiga sobre ellos de modo que eventualmente puedan disfrutar de los beneficios logrados.
En Chile no tenemos una legislación adecuada para enfrentar a los ladrones de cuello y corbata que se esconden detrás de fachadas y estupendas oficinas, operando en la más abierta impunidad, afectando el comportamiento de los mercados al intercambiar información privilegiada y por ese medio, defraudar la fe pública. En público, estos señores se declaran celosos defensores de la libertad de mercado, pero en privado actúan en contrario. Y lo hacen porque se sienten intocables.
Dado el nivel de concentración de la riqueza y del poder, no llama la atención que se crean intocables, porque ¿qué puede hacer una institucionalidad débil y funcionarios jóvenes y desconocidos frente a personas conocidas y de enorme poder que pudieran ser sus jefes en el futuro cercano?. Hacer acuerdos que les acomoden.
Por eso el acuerdo de la fiscalía con cinco de los siete imputados en el caso de revelación y uso de información privilegiada en el marco de la fallida fusión entre D&S y Falabella pone en el tapete las carencias de la legislación. Al momento de lograr el acuerdo, el fiscal reconocía que “la pena es realmente baja, pero es lo que establece la ley y nosotros tenemos que movernos en el marco de lo que la ley ha dispuesto”.
Mientras la Superintendencia de Valores y Seguros aplicó multas consistentes en un 30% de la operación más un piso de 300 UF además de la obligación de devolver el total de las utilidades obtenidas, el acuerdo con la Fiscalía implica la firma mensual en el Ministerio Público durante un año, fijación de domicilio y donaciones a instituciones de caridad equivalentes al 10% del dinero destinado a comprar acciones o de las ganancias obtenidas. Es decir, con US$5.000 milllones, Madoff podría haber vuelto a las andadas, una vez que el ruido se hubiera disipado.
Según el fiscal, el acuerdo logrado es “una salida acorde a la penalidad que arriesgaban…La penalidad para este tipo de delitos es baja. Normalmente son 61 días, pero con personas sin antecedentes y donde existen otras circunstancias atenuantes, se habría llegado a una pena menor”. ¿Se puede disuadir a los criminales de cuello y corbata con penas tan bajas?. Es una realidad inaceptable que debe ser modificada.
No debemos ser ingenuos. El uso de la información privilegiada opera en Chile desde hace muchos años, y una cosa muy distinta es cerrar los ojos ante semejante hecho. En un mercado tan pequeño e interrelacionado como el nuestro, la información privilegiada circula con sorprendente facilidad porque los beneficios son muy superiores a los costos. Los incentivos están claros.
El país debe modificar la legislación, endureciendo las penas, para que los culpables de delitos económicos terminen detrás de las rejas como lo que son: verdaderos delincuentes. Eso sería una muy buena señal para que los inversionistas y toda la comunidad financiera comprendan que afectar la fe pública es un grave delito.
Finalmente, no estamos hablando de personas talentosas, emprendedoras e innovadoras que generan riquezas por medio de productos y servicios de mayor valor agregado, sino de delincuentes de cuello y corbata que merecen el trato correspondiente. No seamos indulgentes.
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